Joaquín Llobell

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LA CERTEZZA MORALE
NEL PROCESSO CANONICO MATRIMONIALE
*

1. Lo «ius connubii» e il «favor matrimonii» quali presupposti del concetto di «certezza morale» nelle cause di nullità del matrimonio

2. Il «favor veritatis» e la tempestività della decisione: la ricerca della certezza morale in quanto scopo e limite dei poteri istruttori del giudice

3. La certezza morale sulla «quaestio facti»: cenni sulla certezza morale «indiziaria» ed, in relazione a questa, sul «principio della ragione sufficiente»

4. Cenni storici sulla libera valutazione delle prove e, in particolare, delle dichiarazioni delle parti e dei testimoni

a)      Sul valore probatorio delle testimonianze dei consanguinei e il «testimonium septimae manus»

b)      Le norme per il Vicariato Apostolico della Svezia (1947 e 1951)

c)      La dichiarazione della nullità del matrimonio in via amministrativa

d)      Le norme processuali postconciliari per alcune conferenze episcopali

5. Le ombre del sistema: la crisi dell’indissolubilità del matrimonio e il pessimismo gnoseologico

6. Il ritorno alla capacità di conoscere la verità e, quindi, la fondatezza del riconoscimento al giudice della libertà nell’apprezzamento delle prove. Ancora sulla dichiarazione delle parti e del «testis unus»

7. La certezza morale sulla «quaestio iuris». Cenni sulla certezza del diritto

8. L’oggettivazione della certezza morale soggettiva: la motivazione della sentenza

9. Conclusioni

 

Sommario: 1. Lo «ius connubii» e il «favor matrimonii» quali presupposti del concetto di «certezza morale» nelle cause di nullità del matrimonio. 2. Il «favor veritatis» e la tempestività della decisione: la ricerca della certezza morale in quanto scopo e limite dei poteri istruttori del giudice. 3. La certezza morale sulla «quaestio facti»: cenni sulla certezza morale «indiziaria» ed, in relazione a questa, sul «principio della ragione sufficiente». 4. Cenni storici sulla libera valutazione delle prove e, in particolare, delle dichiarazioni delle parti e dei testimoni: a) Sul valore probatorio delle testimonianze dei consanguinei e il «testimonium septimae manus»; b) Le norme per il Vicariato Apostolico della Svezia (1947 e 1951); c) La dichiarazione della nullità del matrimonio in via amministrativa; d) Le norme processuali postconciliari per alcune conferenze episcopali. 5. Le ombre del sistema: la crisi dell’indissolubilità del matrimonio e il pessimismo gnoseologico. 6. Il ritorno alla capacità di conoscere la verità e, quindi, la fondatezza del riconoscimento al giudice della libertà nell’apprezzamento delle prove. Ancora sulla dichiarazione delle parti e del «testis unus». 7. La certezza morale sulla «quaestio iuris». Cenni sulla certezza del diritto. 8. L’oggettivazione della certezza morale soggettiva: la motivazione della sentenza. 9. Conclusioni.

1.    Lo «ius connubii» e il «favor matrimonii» quali presupposti del concetto di «certezza morale» nelle cause di nullità del matrimonio

Fra i presupposti concettuali della certezza morale giurisdizionale nelle cause di nullità del matrimonio spiccano quelli dello «ius connubii» e del «favor matrimonii». Tali presupposti furono segnalati, con particolare incisività, da Pio XII nel suo Discorso alla Rota Romana del 1941 [1]. Il Pontefice si ricollegava così al «vero significato della notissima frase tradizionale “Hic est matrimonii favor: irritum dissolvere ac validum tueri” che Sánchez ripete ai primi del ’600 ma che è già dell’Ostiense quattro secoli prima [sulla base di testi del Decreto di Graziano e delle decretali], segnando una sicura continuità nella evidente limitazione della portata del favor matrimonii» [2]. Quantunque, con un sano realismo, il Papa aggiungesse: «Chi non sa poi che i cuori umani sono, in non rari casi, pur troppo proclivi (...) a studiare di liberarsi dal vincolo coniugale già contratto?» [3].

Muovendo da questi presupposti, Pio XII, l’anno successivo, passava a descrivere la nozione della certezza morale giudiziaria prima di tutto in senso negativo, indicando cioè i due tipi di certezza che, vuoi per eccesso vuoi per difetto, non rientrano in tale concetto giuridico. La certezza insufficiente era così caratterizzata: «In opposizione a[l] (...) supremo grado di certezza il linguaggio comune chiama non di rado certa una cognizione che, strettamente parlando, non merita un tale appellativo, ma deve qualificarsi come una maggiore o minore probabilità, perché non esclude ogni ragionevole dubbio e lascia sussistere un fondato timore di errare. Questa probabilità o quasi-certezza non offre una base sufficiente per una sentenza giudiziaria intorno alla obbiettiva verità del fatto. In tal caso, quando cioè la mancanza di certezza circa il fatto da giudicare impedisce di pronunciare un giudizio positivo sul merito della causa, la legge, ed in particolare l’ordinamento dei processi, danno al giudice regole obbligatorie sopra il modo di procedere, nelle quali le praesumptiones iuris e i favores iuris hanno una importanza decisiva. Di queste regole di diritto e di procedura il giudice non può non tener conto» [4].

Questa tipizzazione della «quasi-certezza», letta senza un’attenta analisi dell’intero discorso e senza integrarla con altri elementi ermeneutici del pensiero di Pio XII (in particolare il discorso del 1944) e del sistema processuale, potrebbe spiegare alcune semplificazioni del concetto che, nella loro linearità e chiarezza, celano, però, una erronea percezione della «quasi-certezza». Infatti, il «favor matrimonii», inteso come presunzione di validità del vincolo impugnato, determinerebbe un limite quasi insuperabile per la necessità di considerare la stessa celebrazione del matrimonio un «ragionevole dubbio» che lascerebbe «un fondato timore di errare» dichiarando la nullità; e ciò tranne nei casi in cui la nullità, «ex actis et probatis» (can. 1608 § 2), si impone imperativamente all’animo del giudice.

A giustificare tale interpretazione immediata, ma inesatta, della certezza morale si troverebbe il legittimo desiderio di proteggere l’indissolubilità del matrimonio in un contesto sociale (ecclesiale e civile) che la contesta teoreticamente e praticamente. Perciò è comprensibile la tendenza «tuziorista» (ve ne è un’altra «lassista» [5]) ad allargare il concetto di certezza morale, avvicinandolo a quello della certezza assoluta, mossi, tra l’altro, dai frequenti e severi richiami dei Pontefici, come quello fatto da Giovanni Paolo II nel Discorso alla Rota in cui ripropone l’Allocuzione del 1942 [6].

Il problema è tanto antico quanto la storia del processo di nullità del matrimonio. Per esempio, in occasione della consulta avviata nel 1914 dalla commissione codificatrice, il Vescovo di Bourges, mosso da questa inquietudine, propose di aggiungere un § 2 al can. 495 dello schema, con le seguenti parole: «In causis de nullitate matrimonii, iuris praesumptio est in favorem celebrati matrimonii, ideoque ad declarandam nullitatem probatio requiritur completa» [7]. E questa potrebbe essere una lettura del vigente canone 1060 [8] e di alcune delle disposizioni dell’istr. Provida Mater Ecclesia [9]. Comunque, detta «probatio completa» non può significare l’esigenza della «certezza assoluta». Pio XII, infatti, considerava «irragionevole», perché «impossibile», esigere la certezza assoluta [10].

Tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza più autorevoli sono unanimi nell’affermare che, qualora il giudice non raggiunga la certezza morale riguardo la quaestio facti della fattispecie, il «favor matrimonii» impone di dichiarare che non consta la nullità in casu [11]. Vale a dire, che per potere dichiarare la nullità del matrimonio, come pure per emanare qualunque sentenza «di condanna» (contenziosa o penale), l’ordinamento canonico richiede che il giudice raggiunga quella certezza chiamata «morale» (cfr. can. 1608 §§ 1 e 4) che è più salda di quell’altra chiamata da Pio XII «quasi-certezza». Resta, quindi, da analizzare il concetto di certezza morale e le vie attraverso le quali il giudice può ottenerla per poter dichiarare legittimamente nullo un vincolo matrimoniale.

2.    Il «favor veritatis» e la tempestività della decisione: la ricerca della certezza morale in quanto scopo e limite dei poteri istruttori del giudice

Il diritto processuale ha come scopo quello di decidere controversie che turbano la giustizia e la pace dei singoli e della comunità. Nelle cause di nullità del matrimonio, tale controversia è instaurata fra la parte attrice (spesso i due coniugi si trovano in una posizione di litisconsorzio attivo sostanziale) e la parte convenuta, che non di rado è costituita solo dal difensore del vincolo, anche se uno dei coniugi appare come litisconsorte passivo formale [12]. La posizione di questa parte pubblica è (almeno dovrebbe esserlo) di vera e propria parte convenuta, alla quale l’ordinamento impone l’obbligo di cercare le prove che potranno servire al giudice per conoscere la verità [13]. Il sistema processuale presume la buona fede di coloro che richiedono la nullità; ma non identifica la buona fede né la loro certezza soggettiva con la verità oggettiva [14]. Una tale impostazione manifesta solo l’aderenza dell’ordinamento canonico a quella universale massima di esperienza secondo cui nessuno può essere giudice in causa propria. Detta esigenza d’indipendenza del giudice dalla «res controversa» è tutelata dall’ordinamento canonico che, per es., stabilisce una sorta di ricusazione legale per il giudice (anche se fosse Cardinale [15]) qualora vi abbia un interesse personale, positivo o negativo, nella causa (cfr. cann. 1447-1451). Le prescrizioni sull’indipendenza del giudice non significano formalismo giuridico, bensì buon senso. Quindi, considerata la presunzione di validità del matrimonio (cfr. can. 1060) la cui tutela è affidata al difensore del vincolo (cfr. can. 1432), le cause di nullità del matrimonio presuppongono un vero contraddittorio processuale, svolto dinanzi ad un giudice imparziale, per accertare la validità del vincolo. Il concetto di certezza morale opera non solo in questo àmbito giudiziario, giacché sarebbe applicabile anche in quello amministrativo, prospettato da Ratzinger, attesa la natura dichiarativa del rispettivo provvedimento [16]. Ed è in tale àmbito che devono essere analizzate le indicazioni dei Pontefici.

Pio XII, nel 1941, diede una prima indicazione di natura assiologica. Diceva il Papa: «La sentenza di nullità non può essere negata (...) purché consti dell’asserita invalidità, per quel constare che nelle cose umane suol dirsi ciò di cui si ha morale certezza, che cioè escluda ogni dubbio prudente, ossia fondato su ragioni positive. Non può esigersi la certezza assoluta della nullità, la quale cioè escluda non solo ogni positiva probabilità, ma anche la mera possibilità del contrario» [17].

La questione era quindi incentrata sulla distinzione fra la «probabilità» e la «possibilità». Perciò, nel discorso dell’anno successivo, il Pontefice considerò opportuno ritornare sul problema per meglio tipizzare la certezza richiesta: «Tra la certezza assoluta e la quasi-certezza o probabilità sta, come tra due estremi, [quel]la certezza morale (...). Essa, nel lato positivo, è caratterizzata da ciò, che esclude ogni fondato o ragionevole dubbio e, così considerata, si distingue essenzialmente dalla menzionata quasi-certezza; dal lato poi negativo, lascia sussistere la possibilità assoluta del contrario, e con ciò si differenzia dall’assoluta certezza. La certezza, di cui ora parliamo, è necessaria e sufficiente per pronunziare una sentenza, anche se nel caso particolare sarebbe possibile di conseguire per via diretta o indiretta una certezza assoluta» (1942, n. 1).

Quindi, il Pontefice negava che la certezza morale sulla nullità del vincolo potesse essere stata raggiunta quando tale nullità si presentava solo come mera possibilità. Tuttavia, nel contempo, egli non imponeva al giudice di raggiungere la certezza assoluta, anche qualora ciò fosse stato possibile, poiché la tempestività della decisione della controversia rientra nelle esigenze del processo giusto. Si deve avere «una regolare e ordinata amministrazione della giustizia – diceva Pio XII –, che proceda senza inutili ritardi e senza eccessivo gravame del tribunale non meno che delle parti» [18].

D’altra parte, tale esigenza di sollecita definizione dei giudizi, come ha voluto ricordare Giovanni Paolo II nel suo Discorso alla Rota Romana del 1996, «non toglie che ai coniugi (...) siano riconosciuti e concessi gli essenziali diritti processuali» [19]. Cioè, la tempestività della decisione non deve pregiudicare il rispetto dell’imprescindibile presupposto del processo che è il contraddittorio, pur non avendo «i coniugi (...) né il diritto alla nullitàil diritto alla validità del proprio matrimonio» (1996, n. 3b). La questione è delicata, perché, da una parte è coinvolto il concetto di «processo», e dall’altra Giovanni Paolo II ha voluto sottolineare che la specificità canonica del processo di nullità del matrimonio «non può essere oscurata (...) dall’essere il processo di nullità inserito nel più ampio quadro processuale contenzioso» (1996, n. 3b).

Questa impostazione pubblicistica del processo di nullità del matrimonio non giustifica la mutazione della natura giudiziaria di tale «processo» in una procedura amministrativa, anche se il richiamo fatto dal Pontefice all’«attività del pubblico potere» (1996, n. 2c) e alla «facoltà» dei coniugi, non al loro «diritto» al provvedimento giudiziario [20], potrebbe essere interpretato come manifestazione della tendenza ad «amministrativizzare» le cause di nullità del matrimonio. Una tale mutazione, sicuramente attuabile de iure condendo [21], sarebbe possibile solo in via legislativa, essendo stata ratificata esplicitamente in numerose occasioni la volontà del legislatore di affidare la dichiarazione sulla validità del vincolo matrimoniale agli organi giudiziari della Chiesa [22]. Ne consegue il dovere del giudice di ancorare la propria decisione a precisi parametri obiettivi, evitando quell’elemento di discrezionalità tipico dell’attività amministrativa. L’organo amministrativo infatti, una volta accertata la propria competenza, gode di un’ampia discrezionalità quanto alla richiesta ad esso inoltrata, fra l’altro, per quanto riguarda la valutazione della giusta causa. Al contrario il giudice, pur avendo il potere di dichiarare la nullità del vincolo, non dispone di nessuna discrezionalità in merito, rimanendo vincolato a quella conoscenza della verità che ha potuto acquisire, in primo luogo, attraverso il contraddittorio (in cui deve intervenire quale parte convenuta pubblica il difensore del vincolo) e, sussidiariamente, ex officio (cfr. can. 1452) [23]. Giovanni Paolo II si è riferito a questa «specificità giuridica di accertamento di uno stato» collegandola con la sua natura giudiziaria. Si tratta, ha detto il Pontefice, della «constatazione processuale di una realtà oggettiva, dell’esistenza cioè di un vincolo valido oppure nullo» (1996, n. 3a).

Il summenzionato atteggiamento, di equilibrio fra la ricerca della verità e la tempestività del provvedimento, emergeva dalle parole di Pio XII sulla certezza morale [24]. Cercare di ottenere la coincidenza tra la realtà oggettiva e il contenuto della decisione giudiziaria costituisce, invero, il principio fondamentale di qualsiasi sistema processuale giusto. Tuttavia, questo obiettivo assume particolare importanza nel processo canonico, data l’incidenza di qualunque sentenza (non solo in materia matrimoniale) sulla salus animarum. Da questo principio derivano diversi istituti peculiari rispetto al processo civile: per es., l’imprescrittibilità dell’azione (cfr. can. 1492 § 1), l’inesistenza della cosa giudicata nelle cause sullo stato delle persone (cfr. can. 1643), il carattere non perentorio dei termini per la proposizione di prove e dell’appello (cfr. cann. 1600, 1609 § 5, 1639 § 2), ecc. Il principio e l’insieme di tali istituti viene di solito denominato «favor veritatis» che, per quanto caratterizzi anche tutti gli altri ordinamenti processuali, possiede le accennate manifestazioni tipiche del processo canonico [25]. Il «favor veritatis» implica un sistema di libera valutazione delle prove (tra le quali il codice include le presunzioni [26]) da parte del giudice e la scomparsa delle presunzioni «iuris et de iure» nel vigente sistema processuale della Chiesa (cfr. cann. 1584-1586, 1608 § 3) [27].

A tale scopo i nuovi codici sviluppano o generalizzano norme di diritto antico che impongono al giudice di ricercare gli elementi utili per conoscere la verità e, così, raggiungere la certezza morale, nel caso in cui il difensore del vincolo non sia stato in grado di ricavare tali prove (o non sia stato diligente nell’adempimento del proprio ufficio) [28]. Infatti, anche se il § 2 del can. 1452 sembra lasciare alla mera discrezionalità del giudice la supplenza o meno delle parti (pubbliche o private) nella raccolta delle prove, il § 1 determina che «causa autem legitime introducta, iudex procedere potest et “debet” etiam ex officio in causis (...) quae publicum Ecclesiae bonum aut animarum salutem respiciunt». Nel diritto civile libera valutazione non deve essere confusa con libera ricerca, la quale implica autonomia e discrezionalità del giudice nel portare a se stesso le fonti di prova [29]. Invece, nel diritto canonico, anche se la ricerca non può comunque essere identificata con la valutazione, il giudice gode della piena libertà per entrambe.

Tuttavia, la prescrizione del can. 1452 non può contraddire l’operatività del sistema e quindi, non consente al giudice la ricerca, che potrebbe essere sempre possibile, di una certezza che più che morale sarebbe assoluta, come sopra ricordato [30].

D’altro canto, la «certezza morale» è giudiziaria, deve cioè essere raggiunta «dalla» persona o «dalle» persone che devono giudicare il caso nella sentenza. Il giudice non può utilizzare una certezza morale «prestata» da chi, senza essere giudice e senza possedere la scienza giuridica (qui prescindendo da qualunque posizione «volontaristica», secondo la quale il giusto si identifica necessariamente con la decisione di chi possiede la potestà), possa offrire valutazioni che derivano dalla scienza nella quale è «perito» (psicologo, psichiatra, ecc.), sulle quali questi possederà una certezza «medica», ma non «giuridica», che è l’àmbito proprio della «certezza morale» [31].

Per ottenere detta necessaria tempestività della sentenza, il principio di «immediatezza» acquista una maggiore importanza. Infatti, in prima istanza, molti elementi essenziali per la certezza morale potranno derivare dalla diretta istruzione delle prove da parte di chi dovrà pronunciarsi sul merito della causa. Da questo punto di vista, sarebbe auspicabile che l’istruttore fosse sempre un membro del collegio giudicante, quantunque la legge non lo imponga (cfr. cann. 1428 e 1429). L’esperienza insegna che, senza tale immediatezza istruttoria, spesso non è possibile raggiungere la certezza morale. L’economia processuale non consentirà abitualmente detta immediatezza per tutti i membri del tribunale e, ancora meno, per quelli del tribunale di appello. Tuttavia, nelle cause difficili, il ponente – magari l’intero collegio – dovrebbe sostenere la propria disponibilità per cercare questa immediatezza che favorisce sia la certezza morale sia la tempestività del provvedimento. Per ottenere tale scopo, de iure condendo, sarebbe utile estendere il processo contenzioso orale ad altre fattispecie [32].

3.    La certezza morale sulla «quaestio facti»: cenni sulla certezza morale «indiziaria» ed, in relazione a questa, sul «principio della ragione sufficiente»

Nell’ordinamento canonico il diritto divino è di per sé vigente, senza bisogno della promulgazione del legislatore umano. Il principio serve per il diritto naturale, ma ha una maggiore intensità nel caso del diritto divino positivo, cioè quando la rivelazione, in particolare la sacra Scrittura, sancisca un qualche precetto. Da questa angolazione, nella nostra materia ha avuto un notevole peso il testo del Deuteronomio, accolto dal vangelo (Mt 18, 16) e dalla 2ª lettera ai Corinzi (13, 1): «in ore duorum aut trium testium stabit omne verbum» (Dt 19, 15). Tuttavia, questa indicazione processuale non impone alcun sistema di prova legale ma, piuttosto, rispecchierebbe una massima di esperienza, appartenente alla ragione naturale, che dimostrerebbe invece l’estraneità dell’esigenza della certezza assoluta nel sistema giudiziario della Chiesa. Infatti, basterebbero pochi testimoni, la cui credibilità sarebbe sottintesa nei testi sacri, per definire giustamente un contraddittorio grave e di natura penale, quale era la fattispecie ivi contemplata. Ciò non implica minimamente che una causa riguardante la salus animarum possa essere decisa solo sulla base di quella prova testimoniale. Siffatta impostazione comporterebbe il ritorno, per un’altra via, al formalismo. Ciò che Paolo, seguendo la tradizione veterotestamentaria ed evangelica, riteneva necessario era invece che le prove addotte nel processo – egli conosceva bene il diritto conferitogli dalla sua cittadinanza romana, come manifestò in più occasioni, tra l’altro quando si appellò al giudizio dell’Imperatore [33] – fossero in grado di produrre la certezza nell’animo del giudice sulla verità riguardante la «quaestio facti», in seguito alla loro verifica nel contraddittorio giudiziario.

Questo sistema di prova libera (accolta da Tommaso d’Aquino [34], coevo dei primi grandi decretalisti) trova piena espressione in quella certezza morale che nel discorso di Pio XII si chiama «indiziaria» e che, adoperando una classica concettualizzazione [35], rientra nel cosiddetto principio della «ragione sufficiente» [36]. Il principio della ragione sufficiente riguardo alla libera valutazione delle prove è sancito da tutti gli ordinamenti contemporanei [37]. Tuttavia, dalla comparazione del sistema canonico con quello civile italiano, Giacchi concludeva che «il diritto canonico (dà) più ampio affidamento alla libertà dell’attività giurisdizionale» [38]. Si potrebbe precisare comunque che l’indicazione dell’art. 116 del Codice di procedura civile italiano – secondo cui «il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento» – non solo esprime il principio della libera valutazione, ma esplicita anche l’universale divieto dell’arbitrarietà giudiziaria, che si applica anche in diritto canonico. È in questo senso che agiscono le massime di esperienza tipizzate dai diversi codici di procedura civile [39] e che nell’ordinamento canonico sarebbero implicitamente accolte nell’obbligo del giudice di manifestare nella motivazione la personale valutazione delle singole prove, almeno di quelle atte a fondare il dispositivo [40].

La certezza morale indiziaria non significa certamente che da un cumulo di probabilità si possa passare sempre alla certezza richiesta, ma, secondo la citata indicazione di Pio XII, che il cumulo e l’insieme di indizi «de una eademque re» non trova giustificazione se non nella verità della cosa alla quale gli indizi si riferiscono [41].

In definitiva, il concetto di certezza morale, pur avendo un’essenziale componente oggettiva che ne consente la valutazione critica da parte del tribunale di appello, delle parti in causa e della comunità in cui il provvedimento esplica i suoi effetti, ha un’altra componete soggettiva [42], ugualmente essenziale, che rende difficile, forse impossibile, la formulazione astratta del concetto di certezza morale, il quale appartiene ontologicamente all’àmbito della prudentia iuris peritorum e, quindi, è intrinsecamente collegato con la loro virtù morale prima che non con la loro perizia tecnica positivistica.

4.    Cenni storici sulla libera valutazione delle prove e, in particolare, delle dichiarazioni delle parti e dei testimoni

La difficoltà applicativa di questo sistema era stata chiaramente percepita da Pio XII. Infatti, egli sapeva che l’ordinamento canonico conteneva prescrizioni che limitavano, almeno formalmente, il sistema del libero apprezzamento delle prove [43]. Il Papa, non potendo in un discorso risolvere la questione, dichiarò la necessità di modificare detti limiti, non senza ribadire, per l’ennesima volta, che libertà non significa arbitrarietà né mancanza di obiettività [44]. Posta l’esigenza dell’intervento del legislatore, lo stesso Pio XII ebbe occasione di legiferare. Ma, prima di considerare le disposizioni posteriori al CIC 1917 in materia, è utile accennare ad alcune antiche manifestazioni del sistema di libera valutazione della prova, quantunque la dottrina comune ritenesse l’ordinamento canonico legato, per influsso dell’antico diritto germanico, al sistema di prova legale e che, solo recentemente, il diritto canonico avesse accolto, per influsso delle moderne legislazioni civili, il principio della libera valutazione delle prove.

a)       Sul valore probatorio delle testimonianze dei consanguinei e il «testimonium septimae manus»

Clemente III, in un testo promulgato nel 1234, riguardo ad una causa di nullità del matrimonio, aveva sancito, seguendo una palea nel Decreto di Graziano [45], il superamento canonico dei divieti alla proposizione della prova testimoniale in favore dei consanguinei: «tam antiqua consuetudine quam legibus approbatur, et tam divinis quam humanis legibus similiter adprobatur. Ideo enim (...) ex recitatione maiorum scire laborat». Il motivo segnalato significava l’applicazione del criterio della rationabilitas nel tema probatorio: «Quia igitur aliis melius sciunt, ideo maxime admittuntur. (...) Qui enim melius recipi debent, quam illi, qui melius sciunt (...) in matrimonio vero coniungendo et disiungendo ex ipsius coniugii praerogativa, et quia favorabilis res est, congrue admittuntur» [46].

Alessandro III, in un’altra nota decretale, esplicitò una massima di esperienza – favorevole nella fattispecie alla madre che affermava l’esistenza dell’impedimento di consanguineità della propria figlia per sposare un uomo di migliore condizione sociale e patrimoniale [47]– che pure accoglieva il principio della libera valutazione delle prove, anche se, al riguardo, vi sono in questa decretale indicazioni non univoche.

Benedetto XIV è noto nell’àmbito matrimoniale per la cost. ap. Dei miseratione, del 3 novembre 1741 [48], in cui stabilì diversi istituti miranti ad evitare la dichiarazione di nullità di matrimoni in realtà validi: in particolare, il difensore del vincolo e la necessità della doppia sentenza conforme. Tuttavia, è molto interessante notare che le indicazioni di Benedetto XIV sulla certezza morale, che potrebbero sembrare contrastanti con il rigore delle norme della cost. ap. Dei miseratione, sono in piena armonia con il principio di libera valutazione delle prove [49]; e non inganni il fatto che il Pontefice trattasse della certezza morale nelle sole cause di canonizzazione, in quanto non meno importanti di quelle matrimoniali.

Nella seconda metà del secolo XIX, l’«Istruzione Austriaca» manifestava ugualmente il rispetto per la dignità dei testimoni consanguinei dei coniugi, cioè la possibilità per il giudice di raggiungere la certezza morale dalle loro deposizioni [50].

Il Sant’Ufficio, in un’istruzione del 1883 per le Chiese orientali, suggeriva che non vi è il ragionevole dubbio (di cui poi parlerà Pio XII) che impedisce il raggiungimento della certezza morale, qualora l’insieme delle prove, valutate dal giudice attentamente ma liberamente, sia pro nullitate vinculi [51]. La stessa Congregazione, riguardo alla procedura amministrativa per la dichiarazione di morte presunta del coniuge, accettava il «testis unus» come prova sufficiente per detta dichiarazione, qualora questi fosse stato credibile e vi fossero «gravia adminicula», secondo il libero apprezzamento dell’istruttore della procedura [52]. Inoltre, il Sant’Ufficio identificava la certezza morale con quella condizione soggettiva del «vir prudens» che, mosso solo da indizi, poteva tuttavia affermare il decesso con «probabilitate maxima» [53]. La Congregazione accettava la capacità della deposizione del «testis unus» (in realtà si trattava del denunciante) di produrre prova piena nelle cause penali di sollecitazione (cfr. can. 1387), quantunque la norma prevedesse molte cautele (indizi, amminicoli, circostanze, credibilità del denunciante ecc.) tese ad assicurare il raggiungimento della certezza morale [54].

Per capire il senso delle testimonianze sulla credibilità dei coniugi o del «testis unus» è utile ricordare, per concludere questi cenni storici, l’istituto del «testimonium septimae manus». Infatti, anche se originariamente conteneva un elemento formalistico riguardante chi e quanti dovevano essere chiamati come testi sulla credibilità delle parti in causa, in realtà manifestava l’accettazione delle dichiarazioni delle parti quali prove che, qualora fossero state riconosciute credibili, potevano produrre la certezza morale, cioè costituire prova piena [55]. Lo stesso CIC 1917, al can. 1975, già permetteva di arrivare alla dichiarazione di nullità nelle cause di impotenza, purché vi fossero altri indizi con la sola deposizione delle parti, la cui credibilità fosse stata testimoniata da persone che avessero conoscenza diretta dei coniugi e che, a loro volta, fossero degne di fede.

b)       Le norme per il Vicariato Apostolico della Svezia (1947 e 1951)

La dottrina che – nella seconda metà del XX secolo – ha riflettuto sull’opportunità di esplicitare nei nuovi codici la possibilità della certezza morale desunta solo dalle dichiarazioni delle parti e del «testis unus» si è spesso soffermata sulle regulae servandae date dal Sant’Ufficio, nel 1947, per il Vicariato Apostolico della Svezia [56]. Anche se queste norme particolari sono state vigenti solo cinque anni, i princìpi ivi contenuti hanno una particolare valenza ermeneutica perché sanciti dallo stesso Pio XII. D’altra parte, quella situazione sociologica ed ecclesiale della Svezia, che aveva giustificato tali norme, ha notevoli somiglianze con le condizioni oggi riscontrabili in altri Paesi di tradizione cattolica [57].

La fattispecie svedese riguardava coniugi acattolici – ma, normalmente, battezzati, per cui il loro vincolo matrimoniale, qualora fosse stato valido, sarebbe stato anche sacramentale – che chiedevano la nullità del matrimonio per vizio o difetto del consenso. Il Sant’Ufficio, il cui Prefetto era lo stesso Pontefice, richiamava la dottrina del ’600 per concludere che il giudice poteva raggiungere la certezza morale solo dalla dichiarazione delle parti, purché accertasse la loro credibilità [58]. Per tale scopo, in assoluta mancanza di testimoni e della dichiarazione della parte convenuta, la certezza morale poteva scaturire dalla sola affermazione della parte attrice, desumendo la sua credibilità dalla sincera volontà di conversione al cattolicesimo [59]. Tale certezza morale del giudice doveva essere oggettivata nella motivazione della sentenza che, per diventare esecutiva, doveva essere ratificata in seconda istanza dal Sant’Ufficio [60].

c)       La dichiarazione della nullità del matrimonio in via amministrativa

Altro sviluppo normativo che, per la sua connessione con la certezza morale, merita di essere ricordato è la eccezionale possibilità di dichiarare la nullità del matrimonio in via amministrativa [61]. Si tratta di una manifestazione dell’aequitas canonica, in considerazione della quale ciò fu concesso alla Congregazione per i sacramenti per quelle cause «che non richiedono una più attenta considerazione o ricerca» [62]. Dalla cost. ap. Regimini Ecclesiae Universae (15 agosto 1967) la competenza è stata trasferita alla Segnatura Apostolica [63]. Secondo la vigente prassi di quest’ultima, tale possibilità esige un secondo presupposto, cumulativo con il primo: che la causa non possa essere trattata in sede giudiziaria, normalmente a causa dell’inesistenza del tribunale locale competente [64]. In questi casi si procede, davanti ad un organo amministrativo, senza la formale controversia processuale, ma ottemperando alla condizione del raggiungimento della certezza morale giudiziaria sulla nullità del vincolo (cfr. cann. 1060 e 1608).

La fattispecie manifesta i due aspetti già citati del «favor matrimonii». Da una parte, quello di proteggere il vincolo; e perciò si richiede l’evidenza della certezza morale sulla nullità e la competenza della dichiarazione amministrativa è riservata alla Segnatura. D’altra parte, è garantito l’esercizio dello «ius connubii» della persona per la quale diventa impossibile adire alcun tribunale competente. La soluzione a questo problema è stata modificata, in qualche modo, concedendo al Decano della Rota Romana la facoltà di avocare la causa [65], che, tuttavia, dovrà essere trattata giudizialmente, secondo il processo matrimoniale ordinario.

Nella procedura per la dispensa super matrimonio rato et non consummato, seguendo una secolare tradizione, è ammesso il cosiddetto «argomento morale», cioè il riconoscimento, alle dichiarazioni delle parti, di poter produrre la certezza morale (nell’autorità amministrativa competente) sulla non consumazione, senza i limiti imposti per altre fattispecie riguardo al numero dei testimoni richiesti sulla credibilità dei coniugi [66]. Detti limiti formali sarebbero da considerare derogati in applicazione dell’aequitas canonica e dell’analogia iuris [67].

d)       Le norme processuali postconciliari per alcune conferenze episcopali

Un altro sviluppo (non esente da rilievi problematici) della libera valutazione delle prove è avvenuto tramite le norme particolari per il processo di nullità del matrimonio, parallele al m.p. Causas matrimoniales [68], che, in attesa della promulgazione del nuovo codice, alcune conferenze episcopali chiesero ed ottennero dalla Santa Sede [69]. Nelle norme per gli Stati Uniti, il Canada e l’Australia il concetto di certezza morale appariva collegato con il ruolo preponderante delle prove, liberamente valutate dal giudice [70], in armonia con la tendenza, sempre più forte, dell’ordinamento canonico a superare ogni valutazione formale e aprioristica del materiale istruttorio. Le norme per il Belgio, l’Inghilterra e il Galles accettavano il valore probatorio delle dichiarazioni delle parti, quantunque fossero stabilite diverse condizioni che comportavano limiti alla possibilità del giudice di raggiungere la certezza morale basata sulle sole dette dichiarazioni [71].

5.    Le ombre del sistema: la crisi dell’indissolubilità del matrimonio e il pessimismo gnoseologico

Questo processo rivolto al definitivo superamento di ogni limitazione meramente formale della libera valutazione delle prove, al quale i nuovi codici sono finalmente approdati, è stato in qualche modo messo in discussione da un’altra questione: l’affievolimento della formazione e della vita cristiana di molti cattolici che, per quanto riguarda la nostra tematica, ha comportato una diffusa crisi matrimoniale e familiare e l’assunzione di una derivata mentalità divorzista che pone gravi problemi ai tribunali ecclesiastici. Infatti, l’insegnamento della Chiesa sull’indissolubilità del matrimonio potrebbe essere in qualche modo intaccato qualora qualche legittimo suo rappresentante desse l’impressione, ad un osservatore attento e onesto, di non credere nella dottrina predicata. Una tale impressione hanno potuta darla taluni tribunali ecclesiastici che, com’è a tutti noto, hanno dichiarato nulli matrimoni sulla base di criteri e metodi che Paolo VI, Giovanni Paolo II e diversi dicasteri della Curia Romana hanno considerato «divorzisti» [72].

La Segnatura Apostolica, nella sua funzione di vigilanza sull’attività dei tribunali [73], in un documento del 1971, il cui contenuto non cessa di essere attuale descriveva alcune delle concezioni erronee di taluni tribunali (espressione di altri errori in sede teologica e pastorale) che portavano alla possibile dissoluzione di matrimoni validi: «L’unità del matrimonio indissolubile stabilita da Cristo è un ‘ideale’ o un ‘desiderio’, senza che perciò debba essere considerata come norma o legge da parte dei coniugi cristiani (n. I/1). Il consenso matrimoniale non deve essere considerato staticamente, ma dinamicamente, così da essere perfezionato progressivamente dai coniugi con il loro amore (n. I/2). I coniugi che, colpevolmente o meno, impediscono od ostacolano l’evoluzione della loro relazione interpersonale siano dichiarati liberi dal loro matrimonio (n. I/7). La celebrazione del matrimonio non può essere considerata come il momento formale da cui nasce il vincolo, ma come un’iniziazione matrimoniale che permette le relazioni coniugali e che consente il progressivo perfezionamento del matrimonio (n. III/1)» [74]. Il magistero ecclesiastico, con formulazioni più o meno esplicite, ha dichiarato che questi concetti sono incompatibili con la volontà divina sul matrimonio, così come Dio lo istituì dall’«inizio» [75]. Infatti, affermare che, nelle cause di nullità del matrimonio, le sentenze hanno natura dichiarativa implica l’accettazione di un’esistenza oggettiva della realtà dichiarata, i cui parametri di giustizia sono determinati solo da Dio (e dichiarati autenticamente dal magistero ecclesiastico) e non da criteri derivanti dalla sociologia o da posizioni morali relativistiche. Questo argomento costituisce il nucleo dell’insegnamento dell’enciclica Veritatis splendor, un documento magisteriale che ha una notevole importanza ai fini della comprensione dell’essenza del matrimonio e, pertanto, per il giusto svolgimento dei processi matrimoniali [76].

La questione è implicitamente presente in recenti interventi di alcuni vescovi particolarmente influenti, sebbene il problema da loro posto riguardi l’amministrazione della comunione eucaristica ai fedeli divorziati risposati [77]. Infatti, i documenti di tali vescovi cercano, per detti fedeli, soluzioni pastorali che siano compatibili con la dottrina cattolica sull’indissolubilità del matrimonio e sulle condizioni morali che consentono la fruttuosa partecipazione alla vita sacramentale della Chiesa [78]. È