PERSPECTIVAS SOBRE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO EN IRLANDA[1]

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M. Carmen Garcimartín Montero

Universidad de La Coruña

 

(Publicado en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, [en línea] nº 23, mayo 2009. También en VV.AA., “La libertad religiosa y su regulación legal”, Madrid, Iustel, 2010, 885-908.)

Sumario:

I. Introducción

II. Normativa sobre el aborto.

A. Disposiciones legislativas y jurisprudenciales

B. El Informe de la Comisión Interparlamentaria

III. La objeción de conciencia en el Derecho irlandés

A. Cobertura constitucional de la objeción de conciencia

B. La objeción de conciencia y la protección del no nacido

IV. Perspectivas  de futuro

A. La demanda interpuesta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

B. Un indicio de la regulación de la objeción de conciencia: La Ley de Uniones Civiles

 

Abstract

Abortion is not legal in Irish Law except when the mother’s life is at risk. Therefore, objection of conscience of medical practitioners is not an issue at stake. However, there is a chance that Irish authorities should face this problem in the near future due to some recent developments. It is suitable, then, being aware of the framework that will shape, if that is the case, the regulation of the objection of conscience to abortion in Ireland.

 

Keywords

Objection of conscience, abortion, Irish Law

 

Resumen

El Derecho irlandés considera ilegal el aborto, salvo cuando se realice para salvar la vida de la madre. Por tanto, la objeción de conciencia de los médicos no se ha planteado como un problema de alcance general. No obstante, algunos acontecimientos recientes han puesto de relieve la posibilidad de que en un futuro próximo, el Derecho irlandés deba adoptar una postura ante este tema. Conviene, por ello, conocer los parámetros en que debe desarrollarse, en su caso, la regulación de la objeción de concienca al aborto.

 

Palabras clave

Objeción de conciencia, aborto, Derecho irlandés

 

I. Introducción

     La objeción de conciencia al aborto tiene un papel muy limitado en la República de Irlanda. El aborto no es legal, salvo que se realice para salvar la vida de la madre, siempre que concurran en el caso determinadas circunstancias establecidas por la jurisprudencia. Por otra parte, el Derecho irlandés no regula expresamente la objeción de conciencia ni con carácter general ni para casos particulares. La Constitución garantiza la libertad de conciencia y la libre profesión y práctica de la religión sometidas al orden público y a la moral[2], pero no ha habido un desarrollo legislativo o jurisprudencial sobre el alcance de la libertad de conciencia y la posible cobertura jurídica de la objeción de conciencia al aborto.

     Así las cosas, poco más habría que decir sobre este tema. Sin embargo, Irlanda se halla en un momento crucial en cuanto se refiere a la protección del no nacido y la despenalización del aborto -y por tanto, a la objeción de conciencia al aborto-, como consecuencia de una demanda interpuesta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que se solicita el reconocimiento del aborto como un derecho en la República irlandesa. La demanda, admitida a trámite por el Tribunal, ha provocado una gran expectación por las consecuencias que puede tener y por la posible reacción del Gobierno, que se ha personado en el proceso como parte defensora de la legalidad vigente.

     Es conveniente, por tanto, conocer la evolución de la normativa y la jurisprudencia sobre el aborto en Irlanda, así como el estado actual de la cuestión, para valorar adecuadamente en su momento la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y, en su caso, la posibilidad de reconocer y garantizar la objeción de conciencia de los médicos.

II. Normativa sobre el aborto.

A. Disposiciones legislativas y jurisprudenciales

     La prohibición legal del aborto está contenida en la Ley de ofensas contra la persona de 1861[3], vigente en la actualidad[4]. La normativa posterior ocasionalmente ha reafirmado esta interdicción, como hace la Ley de Responsabilidad Civil de 1961, que considera al no nacido como nacido respecto de los daños sufridos[5], o la Ley de Planificación Familiar de 1979, que reitera la prohibición de toda práctica abortiva[6].

No obstante, la cuestión del aborto ha dado lugar a una inusitada actividad en la esfera constitucional[7]. Desde la promulgación de la Constitución vigente, en 1937, se han planteado un total de veinticinco enmiendas, de las que cinco -que motivaron tres referéndums- están relacionadas directamente con la protección del no nacido.

     La primera de estas cinco enmiendas se introdujo en 1983 con la finalidad de proteger explícitamente en el texto constitucional el derecho a la vida del no nacido. Unos años antes, en 1974, el Tribunal Supremo había reconocido el derecho a la intimidad conyugal o marital privacy[8]. Ante el temor de que la estela de este reconocimiento abriera la puerta al aborto, como había sucedido poco tiempo atrás en Estados Unidos[9] y en el Reino Unido[10], se propuso la incorporación al artículo 40-3 de un nuevo párrafo garantizando el derecho a la vida de los no nacidos[11]. La propuesta -Octava Enmienda del texto constitucional- fué sometida a referéndum, que arrojó un resultado positivo, y el 7 de octubre de 1983 se incorporó a la Constitución el párrafo 3º del artículo 40-3, que reconoce y garantiza el derecho a la vida de los no nacidos, sin perjuicio del derecho a la vida de la madre[12].

     La enmienda constitucional no fué seguida de un desarrollo legislativo, ni se modificó la legislación ya existente. Aunque la jurisprudencia hizo notar esta inactividad del poder legislativo, no consideró el desarrollo legal estrictamente necesario al ser directamente aplicable el artículo 40-3 de la Constitución[13].

     En esta situación, la opinión general era que el texto constitucional irlandés ofrecía una protección total al no nacido. La cláusula relativa a la vida de la madre se entendía como una referencia al denominado aborto indirecto, es decir, aquél que sin ser procurado directamente se produce como consecuencia de una intervención o tratamiento médico realizado para salvar la vida de la madre. Ni la legislación ni la jurisprudencia han utilizado la distinción entre aborto directo e indirecto ni la doctrina del doble efecto, lo que resulta lógico porque se trata de una distinción de carácter moral y no propiamente jurídico[14]. No obstante, es aceptada por la Iglesia católica, y, según algunos autores, conforme con el substrato cristiano que informa la Constitución irlandesa.[15]

     Sin embargo, una Sentencia del Tribunal Supremo de 1992 vino a demostrar que el aborto directo no estaba totalmente excluido de la Constitución. El caso que dió lugar al pronunciamiento judicial, conocido como X Case para proteger la identidad de la interesada[16], menor de edad, se refería a una niña de catorce años embarazada como consecuencia de una violación. Los padres acordaron viajar a Inglaterra para que le practicaran un aborto, ya que, según el relato de los progenitores, la niña amenazaba con suicidarse si era obligada a continuar con el embarazo. Las fuerzas de seguridad irlandesas tuvieron conocimiento del viaje proyectado cuando los padres de la menor preguntaron si una muestra de tejido del feto podría ser utilizado para probar la identidad del delincuente mediante el ADN en un juicio por violación. El Fiscal, al tener conocimiento del caso, recurrió al Tribunal Superior solicitando una orden que prohibiera continuar con el viaje proyectado para procurar el aborto; la orden judicial fué cursada, y los padres apelaron al Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo revocó la orden. De acuerdo con las alegaciones del Fiscal General, recogidas en la Sentencia, una interpretación armónica de la Constitución exige tener en cuenta los derechos y obligaciones de la madre, su interrelación con los derechos y obligaciones de otras personas y con el derecho a la vida del niño no nacido. Según esta interpretación armónica del artículo 40-3-3º de la Constitución, realizada “en consonancia con los imperativos de la prudencia, la justicia y la caridad”,  la mujer puede legalmente abortar en Irlanda si existe un riesgo real y sustancial de su vida, no meramente de su salud. En el supuesto de pensamientos suicidas, se entiende que hay un riesgo de la vida, no de la salud[17]. Se concluye, asimismo, que la prohibición absoluta que se impuso a la madre de viajar al extranjero era desproporcionada y de difícil efectividad; se recuerda, a estos efectos, que la Constitución exige proteger la vida del no nacido en la medida que sea posible excluyendo, por tanto, medidas “inútiles, impracticables o ineficaces”[18].

Esta Sentencia tuvo una gran repercusión práctica. Puede afirmarse que legalizó por primera vez un supuesto de aborto, y hasta hoy constituye el Derecho aplicable. Al amparo de sus pronunciamientos, y concurriendo las circunstancias previstas, la terminación voluntaria del embarazo puede practicarse legalmente en Irlanda[19]. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que la Sentencia autoriza a que se practique el aborto en los supuestos señalados, pero no impone al médico la obligación de realizarlo.

     El X Case motivó que se plantearan tres nuevas enmiendas a la Constitución, sometidas a referéndum el 25 de noviembre de 1992. Los proponentes buscaban reparar la brecha abierta por la jurisprudencia en la defensa constitucional del no nacido. La Duodécima Enmienda fue rechazada; proponía incorporar una cláusula al artículo 40-3-3º en la que se consideraba ilegal suprimir la vida del feto a menos que hubiera un riesgo real y sustancial de la vida -no la salud- de la madre, no incluyendo en este supuesto el riesgo de suicidio[20].

     La Decimotercera y Decimocuarta Enmiendas, por el contrario, fueron aprobadas e incorporadas al artículo 40-3-3º del texto constitucional por ley de 23 de diciembre del mismo año. La Decimotercera Enmienda dispone que la protección de la vida del no nacido no podrá llevar consigo la limitación para viajar fuera del Estado[21]. La Decimocuarta Enmienda declara conforme a la legalidad la distribución de información sobre los servicios que puedan prestarse en otro Estado[22]. Aunque estas cláusulas no mencionan expresamente el aborto, es evidente, por su contexto, que las dos se refieren a los viajes o a la información que tengan como finalidad procurar un aborto.

     La última propuesta de modificación de la Constitución relacionada con el aborto fue la Vigésimoquinta Enmienda, sobre Protección de la vida humana durante la gestación[23], promovida por la coalición de Fianna Fáil y los Demócratas progresistas, liderada por el entonces Jefe del Gobierno, Bertie Ahern. Mediante un complejo mecanismo legal de remisión legislativa, se trataba de proteger la vida del niño en el seno materno; entre otras medidas, se eliminaba la posibilidad de recurrir al aborto en caso de riesgo de suicidio y se incrementaban las penas del delito de aborto. No obstante, se mantenía el derecho a viajar fuera del territorio para someterse a un aborto y obtener información sobre los servicios disponibles en otros Estados[24]. La enmienda fue rechazada por un estrecho margen de votos en un referéndum celebrado el 6 de marzo de 2002[25].

B. El Informe de la Comisión Interparlamentaria

     El Parlamento irlandés creó en 1995 una Comisión Interparlamentaria cuya finalidad era definir los ámbitos en que se consideraba necesaria una modificación constitucional. Hasta la fecha ha elaborado diez informes sobre distintas materias. En el Informe general sobre la revisión de la Constitución, de 1996, la Comisión concluyó que no había consenso sobre la conveniencia o no de modificar la Constitución para proteger al no nacido, y sobre el contenido de la cláusula a incorporar, en su caso. Por tanto, la única opción práctica viable para la protección del no nacido sería recurrir a la legislación ordinaria, cosa que no llegó a hacerse.

En el año 2000 se publicó el quinto Informe, sobre el aborto[26]. Previamente el Gobierno había elaborado un Libro Verde sobre el mismo tema, cuya finalidad era fijar los aspectos más relevantes del problema del aborto, analizarlos y formular propuestas de solución. El Libro Verde recogía siete opciones posibles de regulación del aborto, desde prohibirlo absolutamente mediante una modificación de la Constitución hasta la aceptación plena de la doctrina del X Case. En todo caso, no se contemplaba la legalización del aborto en supuestos distintos a los previstos en esta Sentencia. La gran mayoría de las comunicaciones e intervenciones presentadas durante la elaboración del Libro Verde -remitidas junto al resultado final a la Comisión Interparlamentaria para su consideración-  fueron en favor de la prohición constitucional del aborto[27].

     Tomando como base lo dispuesto en el Libro Verde, el Informe repasaba exhaustivamente los aspectos médicos, legales, religiosos y sociales del aborto. Tras insistir en la dificultad de definir el aborto desde el punto de vista legal, se refería a la conveniencia de que se celebrara o no un nuevo referéndum sobre el aborto. La ambigüedad de los términos en que habían sido formulados los plebiscitos ya realizados en 1983 y 1992 exigían que si llegaba a plantearse una nueva consulta popular se matizara bien su contenido. El Informe mencionaba incluso la posibilidad de plantear un “preferendum”, es decir, una consulta popular en la que los votantes pudieran expresar su preferencia, por orden, sobre las siete opciones de regulación del aborto previstas en el Libro Verde. No obstante, la falta de previsión constitucional sobre esta figura, junto a su gran complejidad técnica, la hacían inviable.

Las conclusiones del Informe reflejaban, además, ciertas dudas sobre la oportunidad de que la protección del no nacido se realizara en sede constitucional. Por otra parte, si bien insistía en la necesidad de adoptar medidas preventivas para evitar que la mujer llegue a verse en la tesitura de abortar y ofrecerle alternativas reales, reconocía la imposibilidad de proponer acciones legislativas determinadas al no haber acuerdo entre los miembros de la Comisión. Por consiguiente, el Informe no aportó soluciones o luces nuevas al debate sobre la legalización del aborto. Parecía que se había llegado a un punto muerto, en el que cualquier solución jurídica pasaba necesariamente por la modificación de la Constitución, que requería un consenso social inexistente, o por una nueva interpretación jurisprudencial. Finalmente, no ha sido ninguna de estas opciones la que ha prevalecido, sino que ha entrado en escena, como veremos, un nuevo elemento: la Convención Europea de Derechos Humanos y su eficacia como instrumento de protección de los derechos del no nacido.

 

III. La objeción de conciencia en el Derecho irlandés

A. Cobertura constitucional de la objeción de conciencia

La Constitución irlandesa, como ya se ha apuntado, no menciona la objeción de conciencia. Esta omisión es lógica y coherente. En la época en que fue aprobado el texto constitucional la objeción de conciencia no era un fenómeno digno de atención. Tampoco con posterioridad se ha planteado la necesidad de reconocerla explícitamente. Nunca ha habido en Irlanda un servicio militar obligatorio, en el sentido en que hoy lo conocemos, y que en otros lugares ha sido el elemento determinante para la regulación de la objeción de conciencia. No es extraño, por tanto, que al enmarcarse el sistema irlandés en la tradición jurídica del common law, donde el Derecho sigue al caso, apenas puedan encontrarse referencias directas o indirectas a esta cuestión.

El artículo 44-2 de la Constitución reconoce la libertad religiosa y de conciencia[28]. En esta disposición podría fundamentarse el reconocimiento de la objeción de conciencia, sobre todo teniendo en cuenta que la libertad de conciencia se concibe como distinta de la libertad religiosa. No obstante, no ha habido ningún pronunciamiento jurisprudencial que permita sostener con certeza que el artículo 44-2 ampara el derecho a la objeción de conciencia. La jurisprudencia ha desarrollado principalmente la libertad de profesión y práctica de la religión, prestando una escasa -por no decir nula- atención al significado y alcance de la libertad de conciencia[29]. La única Sentencia que puede citarse en materia de libertad de conciencia, McGee v. Attorney General, reconduce ésta a la libertad religiosa, de manera que no tendría un contenido propio y distinto. “No es correcto decir -afirma la Sentencia- que el artículo [44-2] garantiza a nivel constitucional el derecho a vivir de acuerdo con la propia conciencia, sometida al orden público y a la moral. Lo que el artículo garantiza es el derecho a no ser compelido o coercionado a vivir de un modo contrario a la propia conciencia, y en el contexto del artículo mencionado, eso significa contrario a la propia conciencia en cuanto se refiere al ejercicio, práctica o profesión de unas creencias religiosas”[30]. Según esta interpretación, por tanto, la Constitución garantizaría la libertad de conciencia religiosa, pero no la libertad de conciencia por motivos ideológicos o, en todo caso, no religiosos[31]. Esto supone, en cierto modo, confundir estas dos libertades, religiosa y de conciencia, que aunque relacionadas entre sí, tienen un ámbito propio y distinto. El pronunciamiento, sin embargo, es comprensible en una época en que la población católica de Irlanda constituía una abrumadora mayoría, y la identidad católica era uno de los elementos cohesionadores de la unidad de la República. No se concebía, en ese contexto, una libertad de conciencia por motivos ajenos a los religiosos.

Al margen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no ha habido tampoco muchos supuestos en que se haya invocado la libertad de conciencia, y aun en esos casos no ha sido finalmente este derecho el que ha servido de fundamento a la resolución. Por ejemplo, en Merriman v. St James’ Hospital (1986)[32], el juez consideró nulo el despido de un trabajador del hospital que por motivos de conciencia se negó a llevarle un crucifijo a un paciente moribundo. Aunque el juez señaló que las convicciones religiosas del trabajador debían ser respetadas, la sentencia no consideró explícitamente lo dispuesto en el artículo 44-2 de la Constitución, sino que fundamentó la decisión en el Unfair Dismissals Act de 1977, cuyo artículo 6 señala que un trabajador no podrá ser despedido por sus opiniones políticas o sus creencias religiosas[33].

Habrá que esperar, por tanto, a una interpretación jurisprudencial del artículo 44-2 para saber si la objeción de conciencia está o no garantizada en el Derecho irlandés. Y el ámbito en que más probabilidades hay de que se solicite el reconomiento del derecho a la objeción de conciencia es el de la protección del no nacido.

B. La objeción de conciencia y la protección del no nacido

En el estado actual del Derecho irlandés no existe una obligación legal de practicar un aborto en ningún supuesto. Desde esta perspectiva, no cabe hablar de objeción de conciencia al aborto. Sin embargo, la ambigüedad jurídica que reina esta materia provoca incertidumbres en la práctica médica, tanto para determinar si un caso concreto se halla dentro de la legalidad vigente, como el modo en que se ha de actuar cuando el médico rehúsa realizar determinadas acciones por motivos de conciencia. Veamos los supuestos en que el Derecho toma en consideración la posible objeción del médico a actuaciones relacionadas con la vida humana antes del nacimiento.

Un primer supuesto de protección de la conciencia del personal médico puede encontrarse en la Ley de planificación familiar de 1979. Dispone que nadie podrá ser obligado a intervenir en servicios de planificación familiar, a prescribir, vender, elaborar, importar o anunciar anticonceptivos[34]. No estamos, sin embargo, ante un reconocimiento de la objeción de conciencia, porque ésta presupone un conflicto entre la conciencia y una norma jurídica; en este caso, se pretende evitar que surja el conflicto. No obstante, está claro que la ley trata de respetar las convicciones -no específicamente religiosas- de quienes por su profesión puedan recetar o vender anticonceptivos, pero se nieguen a hacerlo.

Otro caso en que el Derecho protege la libertad del médico para no actuar contra su propia conciencia está recogido en la cláusula constitucional sobre la libertad de obtener información sobre servicios de interrupción del embarazo en otros países, introducida por la Decimocuarta enmienda, y desarrollada por el Regulation of Information (Services outside the State for Termination of Pregnancies) Act, de 1995. Dispone el artículo trece de esta Ley que en ningún caso podrá obligarse a una persona  a facilitar información relativa a la prestación de servicios de aborto en el exterior[35]. Se garantiza, en este supuesto, el derecho de los médicos a manifestar a las pacientes su disconformidad con el aborto y la contracepción, sin perjuicio, obviamente de la obligación de tratar médicamente a las pacientes que requieran cuidados médicos como consecuencia de un aborto[36].

Más dificultades plantea el caso de que se solicite un aborto al amparo de lo dispuesto en el X Case. Nada se dice en esta Sentencia sobre la posible objeción del médico; se limita a afirmar que el aborto no sería ilegal si concurrieran las circunstancias que señala. Cabe entender también aquí que al no haber una obligación, el médico puede negarse a practicar el aborto.

El problema principal, tanto en este último caso como en la negativa a informar sobre el aborto, deriva de que no está claro el modo en que ha de proceder el médico. Ciertamente, ha de informar a la paciente sobre su objeción, pero una cuestión que ya mencionaba el Libro Verde sobre el aborto, y que recogió después el Informe de la Comisión Constitucional Interparlamentaria es si los facultativos estarían obligados, en este supuesto, a remitir a las pacientes a otro médico[37]; y, sobre todo, si han de remitirlas a un médico que sí esté dispuesto a facilitarles información o practicar el aborto, o puede ser a otro médico que igualmente rechace ese tipo de actuaciones. Ninguno de los dos documentos ofrecen una pauta sobre el modo en que han de actuar los médicos en tales circunstancias, creando por consiguiente un vacío jurídico, que si no ha dado lugar a una mayor conflictividad se debe a la facilidad para obtener información sobre el aborto por otras vías y al reducido número de casos de abortos que entrarían dentro de la protección del Derecho[38].

Es interesante, en este punto, recordar los términos en que se planteó la Vigésimoquinta enmienda -aunque no llegó a ser efectiva-, porque incorporaba por primera vez el reconocimiento de la objeción de conciencia en el ámbito constitucional[39]. Se trataba, en este caso, de una modificación de la Constitución que prohibía el aborto con carácter general. No obstante, se admitía expresamente la interrupción del embarazo de forma no espontánea en los supuestos establecidos en el artículo primero de la propuesta de reforma. Este artículo definía el aborto como la destrucción intencional de la vida humana no nacida después de la implantación en el útero, pero no comprendía en el ámbito del artículo el supuesto en que la muerte del feto fuera consecuencia de una intervención médica necesaria para evitar un riesgo real y sustancial de la vida de la madre (excluyendo el riesgo de suicidio)[40].

Atendiendo a estas definiciones, la propuesta de reforma contenía una cláusula admitiendo explícitamente la objeción de conciencia en el único supuesto de aborto legal que contemplaba, conforme a la cual ningun médico estaría obligado a practicar una intervención médica en que se dieran las circunstancias señaladas[41].

Aunque la enmienda constitucional no fue aprobada, el precedente es importante porque la objeción de conciencia se prevé para los supuestos de aborto indirecto, que plantean menos conflictos éticos que los de aborto directo. El dato que interesa, a estos efectos, es que la propuesta tenía en cuenta el dilema ético que puede plantear una intervención médica cuyo resultado es la muerte del feto.

Con carácter general, y no sólo en relación con la protección del no nacido, la objeción de conciencia de los profesionales médicos está contemplada en la Guía de conducta profesional y ética para los profesionales médicos, cuya última edición fué aprobada por el Consejo de Médicos Irlandés en noviembre de 2009[42]. El apartado 10 establece tres principios generales en relación con la objeción de conciencia: 1. Las convicciones morales del médico no pueden influir en el tratamiento de los pacientes. 2. Si un médico objeta a una determinada acción o tratamiento, debe decírselo al paciente y facilitarle el nombre de otros médicos a los que pueda acudir. 3. La objeción de conciencia no exime al médico de responsabilidad en casos de urgencia. Estos principios no resuelven los aspectos confusos de la intervención de los médicos en los supuestos de aborto legal. Se trata, sin duda, de una declaración importante, en tanto en cuanto queda establecido el derecho del médico a no realizar, por motivos de conciencia, una determinada acción o aplicar un tratamiento médico autorizado por las leyes. Persisten, sin embargo, las dudas respecto del modo de proceder del médico que objeta, y por tanto, la inseguridad jurídica en que se encuentra quien decide no intervenir en dichos actos.

IV. Perspectivas  de futuro

A. La demanda interpuesta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

     El 15 de agosto de 2005, tres mujeres -dos irlandesas y una lituana residente en Irlanda- interpusieron una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos porque consideraron que se habían vulnerado sus derechos fundamentales al no poder acceder al aborto legal en Irlanda[43]. Según las demandantes, la prohibición de someterse a un aborto en su país de residencia ponía en peligro su salud y bienestar, atentaba contra su integridad corporal, su derecho a la intimidad y a la no discriminación, y las había sometido a tratos humillantes y degradantes[44].

     La demanda ha suscitado un gran interés social y político dentro y fuera de Irlanda. Su relevancia es indiscutible. Por una parte, se pretende el reconocimiento de un supuesto derecho al aborto que no aparece recogido expresamente en la Convención Europea de Derechos Humanos, y si finalmente el Tribunal interpretara la Convención en este sentido, los Estados que han ratificado la Convención y no admitieran el aborto libre se encontrarían en una situación complicada. Por otra parte, el Gobierno irlandés ha expresado reiteradamente su voluntad de que la participación en el proceso de unificación europeo no afecte a su sistema de protección de la vida del no nacido, manifestando sus reservas al respecto[45]. La trascendencia del caso es aún más notoria después de que la Sala a la que correspondía conocer del caso renunciara a su competencia en favor de la Gran Sala el 7 de julio de 2009[46]. Se nombró, asimismo, un Juez ad hoc tras la abstención de la Juez irlandesa miembro del Tribunal por entender que existía un conflicto de intereses. La vista oral se celebró el 9 de diciembre de 2009 y la Sentencia, previsiblemente, se dictará a lo largo de 2010.

     Ciertamente, no es la primera vez que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se enfrenta a una demanda relacionada con la regulación del aborto en un Estado miembro[47]. Sin embargo, la cuestión planteada en esta ocasión podría dar lugar a un pronunciamiento general sobre la conformidad de las leyes nacionales restrictivas del aborto con la protección prevista en la Convención. Esto explica el hecho de que hayan presentado alegaciones no sólo las demandantes y el Gobierno de Irlanda, sino también otras entidades. El Gobierno de Lituania, por su parte, solicitó al Tribunal que en su decisión sobre el caso A, B, C se pronuncie sobre los principios generales y el grado de protección del no nacido que se deriva de la Convención Europea de Derechos Humanos. Solicitud a la que se ha opuesto el Gobierno de Irlanda, alegando que la demanda exige un pronunciamiento sobre el caso planteado, pero no un pronunciamiento general sobre la Convención.

     La principal línea de defensa del Gobierno irlandés se basa en que las demandantes no agotaron los recursos judiciales internos antes de acudir al  Tribunal de Estrasburgo, como exige el artículo 35.1 de la Convención. Se pretende con ello evitar un pronunciamiento del Tribunal sobre el fondo del asunto, que, cuando menos, complicaría un tema ya conflictivo en el Derecho interno. Si algo no necesita Irlanda es añadir nuevos elementos de controversia -como serían los problemas competenciales o la efectividad de las disposiciones aprobadas por el Consejo- a una cuestión sobre la que no existe consenso social ni acuerdo político. Es posible, por tanto, que la Sentencia no contenga un pronunciamiento sobre el fondo, pero no puede tampoco descartarse que realice una interpretación del alcance del artículo respecto de la protección del no nacido.

En todo caso, la Resolución constituirá un punto de inflexión en la regulación del aborto en Irlanda, porque hay muchas y complejas cuestiones implicadas. En particular, si la sentencia fuera favorable a las pretensiones de las demandantes, y sobre todo, si reconociera un derecho al aborto, cabe preguntarse si el Gobierno acataría la sentencia en todos sus extremos, sobre todo después de la reacción del Gobierno italiano ante la Sentencia prohibiendo los crucifijos en las aulas[48], y habida cuenta de la falta de consenso social en relación con la legalización del aborto. Principalmente, se comprobaría entonces la eficacia de la garantía otorgada solemenmente por el Consejo de Europa con ocasión de la firma del Tratado de Lisboa, de que la ratificación del Tratado no afectaría a la protección del derecho a la vida recogido en el artículo 40-3 de la Constitución[49]. La garantía fue otorgada ante el temor de una parte importante del pueblo irlandés de que la ratificación del Tratado fuera una puerta abierta a la legalización del aborto, y es posible que los hechos vengan a demostrar si los temores eran realmente fundados[50].

B. Un indicio de la regulación de la objeción de conciencia: La Ley de Uniones Civiles

     La decisión sobre la admisibilidad o no de la objeción de conciencia en el supuesto de que llegara a legalizarse el aborto depende, evidentemente, del legislador. Por consiguiente, hasta que se conozcan los términos de la resolución del TEDH sólo pueden formularse hipótesis, más aún si se tiene en cuenta el vacío jurídico que existe en este tema.

     No obstante, recientemente se ha planteado un supuesto de objeción de conciencia que puede resultar ilustrativo respecto del sentir general sobre la objeción de conciencia. En en el año 2009 se presentó en el Parlamento un proyecto de Ley que regula las uniones civiles, incluyendo también parejas del mismo sexo[51]. Surgió entonces en la opinión pública el temor de que la negativa de los funcionarios públicos a formalizar este tipo de uniones, o el rechazo a prestar otros servicios profesionales -reportajes gráficos, servicios de hostelería, etc.-, pudieran llevar consigo una sanción. De ahí que se alzaran voces solicitando la inclusión de una cláusula de conciencia, que permitiera a quienes no querían prestar servicios relacionados con la formalización de estas uniones por motivos de conciencia rehusar libremente sin que conllevara ningún tipo de pena o sanción[52].

     Aunque el debate continúa, el Gobierno ya ha anunciado que no se prevé incluir en la ley la objeción de conciencia de los funcionarios públicos. El principal argumento para adoptar esta medida es que los funcionarios están obligados a realizar todas aquellas actuaciones que demande el ejercicio de su cargo o función, con independencia de sus convicciones personales[53]. Este razonamiento supone la negativa absoluta de la objeción de conciencia. El supuesto en el que opera la objeción de conciencia es la existencia de un conflicto entre una obligación legal -como en este caso- y las convicciones personales. La libertad de conciencia quedaría desprotegida si no se permitiera a los funcionarios objetar a la realización de actuaciones que vulneran sus convicciones. Hay que tener en cuenta, por otra parte, de que no estamos ante un caso límite, sobre el que pudieran existir dudas acerca de su fundamento religioso o ideológico. El rechazo de los matrimonios de personas del mismo sexo por la Iglesia católica y por otras confesiones religiosas, asi como por un importante ámbito de la sociedad, no dejan lugar a dudas sobre la realidad del conflicto.

     Los términos del debate de la objeción de conciencia en la Ley sobre Uniones civiles no son extrapolables, sin más, a la objeción de conciencia al aborto. No obstante, la postura adoptada por el Gobierno, y apoyada por la mayoría de los miembros del Parlamento, debe constituir una alerta para el supuesto de que se reabra el debate sobre la legalización del aborto. El argumento que ahora emplean determinados parlamentarios para rechazar la objeción de conciencia en la Ley de Uniones civiles podrían utilizarlo igualmente, en el caso de proponerse una ley que legalizara el aborto, para negar la objeción de conciencia de los médicos que presten sus servicios en centros hospitalarios financiados con fondos públicos.

La conclusión, por consiguiente, es que la efectiva protección de la libertad religiosa y de conciencia de los médicos exigiría, en su caso, la regulación expresa de la objeción de conciencia. La garantía de la libertad de conciencia recogida en la Constitución no es suficiente para asegurar la protección efectiva de los profesionales de la medicina, teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial del artículo 44.



[1]  Agradezco a las Profesoras Mary Donnelly (University College Cork) y Fiona de Londras (University College Dublin) sus orientaciones y sugerencias para la elaboración de este trabajo.

 

[2]  Constitution of Ireland, 1937, artículo 44-2:  “1° Freedom of conscience and the free profession and practice of religion are, subject to public order and morality, guaranteed to every citizen.”

 

[3]  Offences Against the Person Act, 1861, artículo 58: “Every woman being with child, who with intent to procure her own miscarriage shall administer to herself any poison or other noxious thing, and whomsoever, with intent to procure the miscarriage of any woman whether she be or be not with child shall unlawfully administer to her or cause to be taken by her any poison or other noxious thing, with the like intent shall be guilty of a felon, and being convicted thereof shall be liable to be kept in penal servitude for life.” Artículo 59: “Whomsoever shall unlawfully supply or procure any poison or other noxious thing, knowing that the same is intended to be unlawfully used or employed with intent to procure the miscarriage of any woman whether she be or not be with child, shall be guilty of a misdemeanour, and being convicted thereof shall be liable to be kept in penal servitude for the term of three years.”

 

[4]  Con anterioridad a esta Ley, en el common law, el aborto era igualmente un acto delictivo. Con la aprobación del Lord Ellenborough’s Act de 1803 sólo se consideraba delito desde que el feto se movía, momento en el que se pensaba que comenzaba la vida y se infundía el alma. Una ley posterior, Offences Against the Person Act de 1837, abolió esta distinción y consideró de nuevo delito el aborto realizado en cualquier fase de la gestación. Vid. drislane, siobhan, Abortion and the Medical Profession in Ireland, (2009) 15, 1 “Medico-Legal Journal of Ireland”, p. 35.

 

[5]  Artículo 58: “The law relating to wrongs shall apply to an unborn child for his protection in like manner as if the child were born, provided the child is subsequently born alive”.

 

[6]  Artículo 10: “Nothing in this Act shall be construed as authorising (a) the procuring of abortion, (b) the doing of any other thing the doing of which is prohibited by section 58 or 59 of the Offences Against the Person Act, 1861 (which sections prohibit the administering of drugs or the use of any instruments to procure abortion) or, (c) the sale, importation into the State, manufacture, advertising or display of abortifacients.”

 

[7]  Irlanda sigue la tradición jurídica del common law, pero tiene una Constitución, de carácter flexible, lo que permite -y así sucede en la práctica- su modificación mediante un proceso relativamente simple.

 

[8]  McGee v. Attorney General, [1974] IR 284, [1973] IESC 2.

 

[9]  La Sentencia Griswold v. Connecticut del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (381 U. S. 479, 1965) reconoció que el derecho a la intimidad conyugal, aunque no establecido explícitamente en el Bill of Rights, podía deducirse de sus cláusulas. A partir de este pronunciamiento el Tribunal Supremo fue extendiendo progresivamente el alcance de la marital privacy, incluyendo en su ámbito, entre otros, el derecho al aborto (Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973).

 

[10]  El alcance del artículo 58 de la Ley de ofensas contra la persona de 1861 en Inglaterra y Gales fué considerado en R. v. Bourne [1939] 1 KB 687. Afirma esta sentencia que no es ilegal el aborto realizado para salvar la vida de la madre. Se entiende que la finalidad es salvar la vida de la madre si el médico estima que la salud física o mental de la madre resultaría gravemente dañada si continuara con el embarazo. Este principio no fue aplicado por los tribunales irlandeses; una Sentencia de 1997 (The Society for the Protection of the Unborn Child v. Grogan and Others, unreported judgment of 6 March 1997) señala que, según la interpretación judicial preponderante, la solución adoptada en R. v. Bourne no sería conforme con la Constitución antes de la Octava Enmienda.

 

[11]  Vid., en particular, binchy, william, Marital Privacy and Family Law: a reply to Mr. O’Reilly (1977) 66 (264) “Studies: An Irish Q. Review” 330, respondiendo a o’reilly, j., 'Marital Privacy and Family Law' (1977) 66 (261) “Studies: An Irish Q. Review” 8.

 

[12]  “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.”

 

[13]  S.P.U.C. v. Open Door counselling Ltd and Dublin Well Woman Centre [1989] I.R. 753.

 

[14]  Pese a todo, la distinción entre aborto directo e indirecto en el contexto del debate sobre la legalización del aborto puede resultar confusa, porque fácilmente podría identificarse un supuesto de aborto legal con el aborto indirecto cuando este último, según la teoría del doble efecto, no es propiamente un aborto.

 

[15]  Cfr. drislane, siobhan, Abortion and the Medical Profession in Ireland, cit., p. 39. Vid. sobre esta cuestión kingston, james y whelan, anthony, The Protection of the Unborn in Three Legal Orders, Part IV, (1992) 10 “Irish Law Times” 279.

 

[16]  Attorney General v. X and Others, [1992] IESC 1; [1992] 1 IR 1 (5 de marzo de 1992).

 

[17]  Attorney General v. X and Others, 35: “…if it can be established as a matter of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is permissible”.

 

[18]  Idem, n. 57.

 

[19]  Años después, los tribunales se enfrentaron a un nuevo caso en el que debía determinarse la legalidad de un aborto. La Sentencia del Tribunal Superior, A. and B. v. Eastern Health Board, J. Mary Fahy and C and the Attorney General [1998] I. L. R. M. 460, es conocida como el C Case. C era una adolescente menor de edad embarazada como consecuencia de una violación. Dos dictámenes psiquiátricos establecían que C estaba en alto riesgo de suicidio a consecuencia del embarazo; éste, por tanto, constituia una amenaza para su vida, y el aborto se consideraba el “tratamiento médico” necesario para proteger su vida. El Tribunal Superior consideró que en este caso la práctica del aborto se hallaba dentro de la legalidad constitucional. Más recientemente, otra Sentencia de 9 de mayo de 2007, D. v. HSE, continuó en la misma línea jurisprudencial (cit. en doyle, oran, Constitutional Law: Text, Cases and Materials, Trinity College, Dublin, 2008, p. 120).

 

[20]  “It shall be unlawful to terminate the life of an unborn unless such termination is necessary to save the life, as distinct from the health, of the mother where there is an illness or disorder of the mother giving rise to a real and substantial risk to her life, not being a risk of self-destruction”.

 

[21]  “This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state”.

 

[22]  “This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in another state.” Esta disposición fué desarrollada en el Regulation of Information (Services outside the State for Termination of Pregnancies) Act, de 1995; establece que un médico o entidad competente pueden facilitar información sobre el aborto a una mujer embarazada en el contexto de un consejo general sobre el curso de la gestación, pero no pueden recomendárselo específicamente.

 

[23]  Vid. http://www.oireachtas.ie/documents/bills28/bills/2001/4801/b4801.pdf.

 

[24]  Vid. el memorandum explicativo de la enmienda en http://www.oireachtas.ie/­documents/bills28/bills/2001/4801/b4801.pdf especialmente pp. 14 y ss.

 

[25]  La enmienda obtuvo 629.041 votos en contra (un 50’4% de los votos emitidos) frente a 618.485 votos a favor (49’6%).

 

[26]  Puede consultarse en http://www.constitution.ie/reports/5th-Report-Abortion.pdf.

 

[27]  Vid. Fifth Progress Report. Abortion, cit., p. 12.

 

[28]  Vid. nota 2.

 

[29]  Cfr. casey, james, Constitutional Law in Ireland, Dublin (2000), pp. 689-690.

 

[30]  Vid. McGee v. Attorney General, at 316-7. En otro lugar de la Sentencia, el Magistrado Jefe señala que en su opinión, “la libertad de conciencia se refiere a la elección y práctica de la religión, y sólo a eso; la palabra conciencia no puede sacarse de este contexto y aplicarse a otras situaciones” (at 303).

 

[31]  Así lo entiende también la doctrina mayoritaria. Vid. white, gerard, On the meaning of “religion” under the Irish Constitution”, en doyle, oran (ed.), “The Irish Constitution: Governance and Values”, Dublin (2008), p. 454; kelly, j., m., The Irish Constitution, Dublin (2004), p. 2044.

 

[32]  La Sentencia no está publicada porque es de un Tribunal de instancia. Vid. sobre el contenido de esta resolución Irish Times de 25 de noviembre de 1986.

 

[33]  Vid. kelly, j., m., The Irish Constitution, cit., p. 2045.

 

[34]  The Health (Family Planning) Act 1979, clause 11: “Nothing in this Act shall be construed as obliging any person to take part in the provision of a family planning service, the giving of prescriptions or authorisations for the purpose of this Act or the sale, importation into the State, manufacture, advertising or display of contraceptives”.

 

[35]  Clause 13: “Nothing in this Act shall be construed as obliging any person to give information”.

 

[36]  Fifth Progress Report. Abortion, cit., p. 114.

 

[37]  Fifth Progress Report. Abortion, cit., p. 149.

 

[38]  Vid. con más detalle sobre esta cuestión drislane, siobhan, Abortion and the Medical Profession in Ireland, cit., pp. 38-39.

 

[39]  Twenty-Fifith Amendment of the Constitution (Protection of Human Life in Pregnancy) Bill, 2001, que modificaría el artículo 46 de la Constitución. Puede verse en http://www.oireachtas.ie/documents/bills28/bills/2001/4801/b4801.pdf.

 

[40]  “1.—(1) In this Act, ‘‘abortion’’ means the intentional destructionby any means of unborn human life after implantation in the wombof a woman. (2) Notwithstanding subsection (1) of this section, abortion does not include the carrying out of a medical procedure by a medical practitioner at an approved place in the course of which or as a result of which unborn human life is ended where that procedure is, in the reasonable opinion of the practitioner, necessary to prevent a real and substantial risk of loss of the woman’s life other than by self-destruction”.

 

[41]  “Nothing in this Act shall be construed as obliging any person to carry out any medical procedure referred to in section 1 of this Act.” En el memorandum explicativo de la ley se precisa que este artículo contiene a “conscientious objection” provision, una cláusula de objeción de conciencia.

 

[42]  Puede consultarse en http://www.medicalcouncil.ie/Professional-Standards/Profes­sional-Conduct-Ethics/The-Guide-to-Professional-Conduct-and-Ethics-for-Registered-Medical-Practitioners-7th-Edition-2009-.pdf . El Consejo de Médicos tiene atribuidas competencias en relación con el registro, control y asesoramiento de los profesionales de la medicina. La imperatividad de la Guía Ética, que forma parte del Derecho estatutario, está establecida en el Medical Practitioners Act 2007, nº 25. De acuerdo con esta Ley, el incumplimiento o vulneración de cuanto establece la Guía Ética puede ser objeto de denuncia ante el Consejo de Médicos, que instruirá las diligencias precisas, y si se comprueba que efectivamente ha habido una vulneración de sus disposiciones, puede imponer una sanción, que en determinados casos lleva aparejada la suspensión de la práctica de la medicina.

 

[43]  Las mujeres, conocidas como A, B y C para proteger su identidad, están representadas y defendidas por la Asociación Irlandesa de Planificación Familiar. A sufría riesgo de embarazo ectópico, al no haber resultado efectiva la píldora anticonceptiva postcoital que había tomado. B se había sometido a quimioterapia para tratar un cáncer, y existía el riesgo de que el feto presentara malformaciones. C estaba embarazada de su quinto hijo, estando los otros cuatro en guarda legal por los problemas de alcoholismo de su madre; la atención a este nuevo hijo podría comprometer el proceso ya iniciado de reunificación familiar.

 

[44]  Los artículos de la Convención Europea de Derechos Humanos que según las demandantes resultarían infringidos debido a la prohibición del aborto legal serían el 2 (que protege el derecho a la vida), 3 (prohíbe los tratos inhumanos o degradantes), 8 (reconoce el derecho a la vida privada) y 14 (prohíbe la discriminación).

 

[45]  Cfr. Protocolo 17 del Tratado de Maastricht sobre el proceso de unificación europea. Vid. sobre esta cuestión kingston, james y whelan, anthony, The Protection of the Unborn in Three Legal Orders, Part III, (1992) 10 “Irish Law Times” 166. Tras la firma del Tratado de Lisboa, al quedar sin efecto este Protocolo, el Consejo de Europa acordó otorgar una garantía especial a Irlanda de que la ratificación del Tratado de Lisboa no afectaría a la protección de la vida humana tal como está recogido en la Constitución (vid. nota 49).

 

[46]  Como es sabido, la Sala puede renunciar a su competencia en favor de la Gran Sala cuando un caso plantee cuestiones complejas de interpretación de la Convención o cuando exista la posibilidad de que el Tribunal se aparte de los precedentes judiciales.

 

[47]  Vid. Tysiac v Poland (Application no. 5410/03, Final 24/09/2007). Esta Sentencia señaló expresamente que no se trataba, en ese caso, de examinar si la Convención garantizaba un derecho al aborto (vid. para.104). En cualquier caso, las premisas del caso polaco y el irlandés son distintas, porque Polonia permite el aborto para proteger no sólo la vida, sino también la salud de la madre, además de considerarlo legal en supuestos de violación y malformación del feto. Por tanto, el reconocimiento de un derecho al aborto en la Sentencia del caso A, B, C ampliaría considerablemente lo dispuesto en el precedente citado. Vid. las alegaciones presentadas conjuntamente por The European Centre for Law and Justice on Behalf of Kathy Sinnott, Member of European Parliament, Ireland: South; The Alliance Defense Fund on Behalf of the Family Research Council, Washington D.C., United States; and The Society for the Protection of Unborn Children, London, pp. 13-14.

 

[48]  Lautsi v. Italy, 30814/06, 3 de noviembre de 2009. El Gobierno italiano presentó un recurso contra la Sentencia, admitido a trámite el 2 de marzo de 2010. Más llamativas que esta medida fueron las declaraciones de numerosas personalidades políticas italianas, proponiendo el incumplimiento de la Sentencia en caso de confirmarse el fallo, o incluso, en algún caso extremo, de retirarse del Consejo de Europa.

 

[49]  “The Heads of State or Government of the 27 Member States of the European Union, whose Governments are signatories of the Treaty of Lisbon, taking note of the outcome of the Irish referendum of 12 June 2008 on the Treaty of Lisbon and of the concerns of the Irish people identified by the Taoiseach, desiring to address those concerns in conformity with that Treaty, having regard to the Conclusions of the European Council of 11-12 December 2008, have agreed on the following Decision: Nothing in the Treaty of Lisbon attributing legal status to the Charter of Fundamental Rights of the European Union, or in the provisions of that Treaty in the area of Freedom, Security and Justice affects in any way the scope and applicability of the protection of the right to life in Article 40.3.1, 40.3.2 and 40.3.3, the protection of the family in Article 41 and the protection of the rights in respect of education in Articles 42 and 44.2.4 and 44.2.5 provided by the Constitution of Ireland.” (Presidency Conclusions of the Brussels European Council 18/19 June 2009; puede verse en http://www.consilium­.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressdata/en/ec/108622.pdf).

 

[50]  Es bien conocido el resultado negativo del primer referendum en Irlanda sobre la Constitución Europea. La garantía de que el Tratado no afectaría a una serie de cuestiones esenciales (entre ellas, el derecho a la vida) era el único modo posible de cambiar el sentido de la votación en un nuevo referendum.

 

[51]  Civil Partnership Bill 2009. El Proyecto de Ley y la memoria explicativa pueden verse en http://www.oireachtas.ie/viewdoc.asp?DocID=12249. La Ley será presumiblemente aprobada en los próximos meses.

 

[52]  Los debates pueden seguirse en la página web del Parlamento irlandés (http://debates.oireachtas.ie/DDebate.aspx?F=DAL20100127.xml&Node=1073), o en distintas páginas que recogen parcialmente las intervenciones de los parlamentarios. Vid, entre otras, http://www.kildarestreet.com/debates/?id=2010-01-21.273.0; http://www.­kildarestreet.com/debates/?id=2010-01-27.390.0.

 

[53]  El incumplimiento de las obligaciones que corresponden a los funcionarios públicos lleva consigo una pena que, en el caso de la negativa a formalizar una unión civil, puede ascender hasta seis meses de prisión (cfr. Civil Partnership Bill 2009, section 23). Por su parte, los profesionales que se negaran a prestar sus servicios estarían infringiendo las disposiciones del Equality Act 2004 y del Equal Status Act 2000.